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非法信息網絡傳播行為的類型和約束制度

時間:2019-06-13 13:55作者:曼切
本文導讀:這是一篇關于非法信息網絡傳播行為的類型和約束制度的文章,從理論上來看, 如何規制非法信息網絡傳播行為, 民法學界和刑法學界的認識并不一致, 且各自陣營內也有爭議。著作權法上的信息網絡傳播行為具有特殊含義, 其核心意思包括面向公眾、是一種提供行為和具有交互性。

  摘    要: 刑事司法實踐中的非法信息網絡傳播行為已經遠遠超出了其在著作權法上的含義, 成為一個包含了多種行為類型的集合體。在司法解釋將發行行為擴大解釋為包含了信息網絡傳播行為的背景下, 司法實踐對非法信息網絡傳播行為進行了幾乎無限制的擴大解釋, 使其已經具備了口袋罪的基本特征, 給法院規制帶來了極大的困境。侵犯著作權罪立法類型化的貧乏, 以及其不適宜借鑒著作權法權利劃分體系的特點, 增加了刑法上的規制難度。應當在不分罪名的情況下, 對侵犯著作權罪的行為類型進行梳理, 整合非法信息網絡傳播行為, 形成“群”行為的概念, 最終采用類型加“群”行為或者“群”行為加“群”行為的方式敘明侵犯著作權罪的罪狀。

  關鍵詞: 非法信息網絡傳播行為; 類型; 刑法規制; “群”行為;

  一、問題的提出

  在刑法上如何規制非法信息網絡傳播行為一直是個難題, 不但理論上爭議較大、司法實踐中也存在混亂之處:

  從理論上來看, 如何規制非法信息網絡傳播行為, 民法學界和刑法學界的認識并不一致, 且各自陣營內也有爭議。著作權法上的信息網絡傳播行為具有特殊含義, 其核心意思包括面向公眾、是一種提供行為和具有交互性。 (1) 而且從著作權法的發展過程來看, 對于這個概念的表述是相當穩定的, 而且暫時并沒有改變的立法意圖。[1]但是刑法典中并沒有信息網絡傳播行為的概念, 相關表述主要見于司法解釋, 《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題解釋》 (以下簡稱《解釋一》) 規定:“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為, 應當視為刑法第二百一十七條規定的‘復制發行’”。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 (二) 》 (以下簡稱《解釋二》) 、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》 (以下簡稱《意見》) 也持相同的立場。因此, 刑法是在著作權法明確規定并分別定義復制權、發行權、信息網絡傳播權的立法模式下, 將信息網絡傳播行為視為“復制發行”, 在解釋路徑上旗幟鮮明的與著作權法不一致, 這無疑會給實踐帶來一定的困惑。大部分民法學者認為發行與信息網絡傳播行為具有本質的區別, 刑事司法解釋的方式明顯違背了著作權法的方式, 但相當一部分刑法學者并不這樣認為。另外, 對于如何在刑法上規制非法信息網絡傳播行為, 雙方都沒法給出令對方信服的答案。

  從司法實踐來看, 法院在審判中采取了兩種路徑, 對非法信息網絡傳播行為的打擊并不統一。一種方式是直接使用著作權法的解釋方法。雖然刑事司法解釋并沒有采用著作權法的體系, 但司法機關在處理具體的案件時, 不得不使用著作權法的定義方式來解決一些案件;另外一種路徑就是不采用著作權法的精細區分方式, 籠統使用復制發行, 本質上其實就是在使用傳播的概念。實務中這兩種方式并存于法院審判中, 導致信息網絡傳播行為就成為一個包括了著作權法概念, 但是遠遠超出這個概念的一個無所不包的大概念, 進一步產生了口袋罪的嫌疑。

非法信息網絡傳播行為的類型和約束制度

  筆者經過實證調查發現, 信息網絡傳播行為在刑事司法實務中已經遠遠超過了著作權法所規定的含義, 甚至也脫離了刑事司法解釋的內涵, 是一個帶有“群”行為特征的行為集合體。其本質上屬于一種抽象程度高于自然行為、低于類型行為、同時存在內在聯系的多行為集合體。本文將深入研究刑法規制信息網絡傳播行為的一些本源性問題, 在理論上將為統一規制非法信息網絡傳播行為提供新的視角、新的思路;在實踐中, 將為統一司法實務打擊標準、削減口袋罪以及完善刑事立法提供參考。

  二、刑事司法實踐中非法信息網絡傳播行為的類型

  明晰實務中非法信息網絡傳播行為的概念, 是后文研究的基礎。筆者查閱了“北大法寶”刑事案例庫中所有以非法信息網絡傳播行為為打擊對象的侵犯著作權罪案例, 通過對這些案件進行分析發現, 法院認定的非法信息網絡傳播行為的含義并不統一, 與傳統理論及司法解釋相差甚遠, 至少包括了以下類型:

  (一) 上傳供下載

  在唐某某侵犯著作權案 ([2013]浦刑[知]初字第25號) 中, 行為人復制轉載作品后供用戶下載, 法院將復制單獨界定, 認為將作品放在網上, 供別人可以自由下載的行為是“通過信息網絡傳播”。在劉某甲、鄧某等犯侵犯著作權案 ([2016]蘇1002刑初163號) 中, “被告人劉某甲、鄧某、陳某通過在“CHD”網站 (即高清影視下載網, 域名http://chdbits.org) 提供大量高清影視資源PT種子供注冊會員下載的方式, 向公眾傳播大量影視作品并以如下模式進行營利活動”。

  (二) 上傳供觀看

  在劉某某侵犯著作權案 ([2014]長縣刑初字第313號) 中, “被告人劉某某利用小說采集軟件非法從網絡上采集上海玄霆娛樂信息科技有限公司旗下起點文學網所擁有的獨家信息網絡傳播權的小說9829部 (經遠程勘驗已從劉某某所租用的服務器上查證侵權小說600部) , 后在未獲得相關授權的情況下將非法采集的小說登載在其建立的沸騰小說網站) , ”將他人作品置于自己網站之上供公眾觀看, 與供人下載具有一定的區別, 但法院并未作細致區分, 全部認定為信息網絡傳播行為。

  (三) 私服

  在燕某侵犯著作權案 ([2012]深南法知刑初字第15號;[2012]深中法知刑終字第35號) 中, 被告人修改游戲源代碼, 調整游戲難易程度及降低道具價格, 通過私服運營, 一審法院認定其復制發行他人享有著作權的計算機軟件, 二審法院認定為通過信息網絡傳播他人享有著作權的計算機軟件。

  (四) 提供索引

  在陳某侵犯著作權案 ([2014]合高新刑初字第00333號) 中, 作品被存儲在網盤或其他網站, 被告人只提供鏈接給用戶觀看或下載。這種行為類型與將作品下載到自己網站上不同, 跟深度鏈接也有一些區別, 類似于提供指向非常明確的索引。法院也認識到了這些細微的差別, 在法律評價中認定其通過互聯網發布涉案影片供不特定社會公眾下載, 使用了“發布”, 但還是引用了《解釋二》中通過網絡向公眾傳播的條款, 將其定性為信息網絡傳播行為。

  (五) 深度鏈接

  在袁某、譚某犯侵犯著作權案 ([2015]徐知刑初字第13號) 以及鄭某等侵犯著作權案 ([2013]海刑初字第2725號) 中, 法院在法律評價中套用“復制發行”來評價一般的深度鏈接行為。對于變種的深度鏈接, 比如在張俊雄侵犯著作權案 ([2013]普刑[知]初字第11號) 中, 被告人的網站所鏈接的對象并不是一個提供作品的網站, 而是一個使用P2P技術的網站, 其提供的只是種子文件的索引地址, 這與普通的深度鏈接還是具有一定的區別。法院在認定的時候并沒有詳細區分這些行為類型, 還是籠統認定其屬于信息網絡傳播行為。

  (六) 銷售破解程序

  在李×侵犯著作權、銷售侵權復制品案 ([2015]一中刑終字第2083號) 中, 法院認為被告人的銷售加密鎖的行為屬于“變相發行”計算機軟件作品的行為。實際上, 我國侵犯著作權罪中的發行對象僅限于他人的作品, 本案中的行為人并沒有復制發行著作權人的作品, 而是銷售專門解鎖作品的程序, 這其實是對版權人版權保護技術的破壞, 與直接復制、發行作品等直接侵犯版權的行為具有本質的區別。而在葉海仁侵犯著作權案 ([2012]一中刑終字第5337號) 中, 行為本身其實是規避版權保護技術的行為, 更加具體來講是提供規避技術的行為, 這與直接侵犯版權的行為具有實質的區別。但法院核心觀點在于總之被告人的行為是導致了作品的“傳播”, 因此認定為通過信息網絡傳播, 構成發行行為成立犯罪。

  (七) 傳播

  在張×侵犯著作權案 ([2014]海刑初字第731號) 中, 法院開始模糊自然行為的類型, 使用了比較概括性的語言, 但大概還能推斷出較為具體的行為類型。但在其他一些案例中則高度概括, 比如“經審理查明, 被告人李×于2012年起, 未經著作權人許可, 在其經營的網站“高清在線” (網址為http://www.hdool.com/) 上傳播他人影視作品, ” ([2014]海刑初字第1093號) 行為人采用了什么樣的手段, 已經完全無從得知。這里所用的傳播的概念, 更加接近生活用語中的傳播, 網絡只是一個傳播工具或者空間而已。

  此外, 由于我國刑法明確規定構成侵犯著作權罪要具有“以營利為目的”, 因此純粹的上傳和下載行為并沒有被作為本罪的處罰對象, 但這可能不是從行為類型的角度來講, 而主要是受到了主觀構成要件的影響。實踐中的上傳和下載行為往往被當做侵權行為的一部分, 當與其他要件相結合而滿足犯罪構成時, 才進入刑法規制的領域。

  可以看到, 刑事司法實踐中所認定的非法信息網絡傳播行為的類型已經遠遠超出了其在著作權法上的本來含義, 也超過了司法解釋給其設定的“發行”下位概念屬性, 反而包括了復制、發行、信息網絡傳播、版權保護措施規避等多種行為類型。多樣的行為類型反映了互聯網時代社會對打擊版權犯罪的新需求, 法院的規制路徑面臨著巨大的挑戰。

  三、司法機關的規制路徑及困境

  (一) 司法機關的規制路徑

  在總結實踐中非法信息網絡傳播行為類型的基礎上, 進一步通過考察法院判決書“審理查明”部分對事實的描述, 以及“本院認為”部分對事實的法律定性評價, 可以分析出實務中審判機關對于信息網絡傳播行為的認定路徑。

  1. 按照著作權法的定義方式, 區分行為類型

  在張俊雄侵犯著作權案 ([2013]普刑[知]初字第11號) 中, 法院認定被告人所提供的深度鏈接行為, “可使公眾在其個人選定的時間和地點通過網站獲得作品。符合信息網絡傳播行為的實質性要件”, 這明顯是在套用著作權法的定義方式。在王凱侵犯著作權案 ([2014]楊刑[知]初字第35號。) 、閻某侵犯著作權案 ([2011]浦刑初字第2941號。) 等案件中, 法院在評價時明確采用了著作權法中的概念, 區分行為類型。

  2. 法律評價部分不再區分具體行為類型, 籠統評價為非法信息網絡傳播行為

  在賴某甲侵犯著作權案 ([2015]全刑初字第00179號) 中, 行為涉及到BBS論壇中的上傳、網盤中的存儲等多個行為, 但是法院對這些行為沒有進行任何的區分, 最終只是以一個籠統的“通過信息網絡向公眾傳播他人計算機軟件”來定罪。在何某侵犯著作權案 ([2015]閔刑[知]初字第59號) 中, 自然行為為復制作品放置于自己的服務器上, 供用戶閱讀, 法院統一將其認定為通過信息網絡向公眾傳播的行為。在史某某侵犯著作權案 ([2012]鄭知刑初字第7號) 中, 自然行為是先將別人的作品復制到自己的網站上, 然后在別人付費之后, 再允許客戶下載, 相當于行為人在不停地制造并出售復制品, 這種行為類型與上述兩個案例是有區別的, 但是法院也直接認定為通過信息網絡傳播他人作品, 非法信息網絡傳播行為的概念被不斷擴大。

  3. 事實查明部分開始使用傳播

  在龔某侵犯著作權案 ([2014]揚廣知刑初字第00006號) 中, 法院查明“該網站未經上海玄霆娛樂信息科技有限公司或相關原創小說作者的許可, 復制、傳播了上海玄霆娛樂信息科技有限公司旗下“起點中文網”中的大量文字作品。”法院在事實查明部分沒有敘述具體的自然行為, 而是直接使用了傳播。一般而言, 法院的事實部分記述應該是詳細的, 行為的手段、方式等應該是具體而明確的, 只是在刑法評價的時候需要抽象。至此可以看到, 司法實踐中使用一個大傳播概念的意圖已經非常明確, 而且已經逐漸從對事實評價的“本院認為”部分擴張到描述自然事實的“經審理查明部分”, 這已經使得非法信息網絡傳播行為具有了口袋罪的嫌疑。

  4. 將不屬于侵犯著作權的行為也納入進來

  在李×侵犯著作權、銷售侵權復制品案 ([2015]一中刑終字第2083號) 中, 法院認為行為人“未經著作權人許可, 通過×淘寶網店銷售加密鎖 (軟件破解驅動程序) 等產品的方式, 變相發行×軟件股份有限公司享有著作權的建筑工程計價、土建算量等計算機軟件作品 (下文簡稱“×軟件”) ”, 但是行為人所銷售的加密鎖并不是著作權人的作品, 而是解密版權人軟件作品的程序, 這其實是對版權人版權保護技術的破壞, 與直接復制、發行作品等侵犯版權的行為具有本質的區別。在葉海仁侵犯著作權案中也是如此。

  從法院對非法信息網絡傳播行為規制的方式中, 能夠明顯看出對這一概念進行無限擴張的路徑:從狹義的著作權法規定的“交互式”認定方式, 擴張到對各種類型行為的法律評價部分不再進行區分而統一使用信息網絡傳播;再擴大到在事實查明部分也不區分行為類型, 直接認定為通過信息網絡傳播, 甚至只使用傳播;最后演變為將不是侵犯著作權的行為也納入其中。

  (二) 司法機關的規制困境

  司法實踐中對非法信息網絡傳播行為的規制主要是兩種路徑:一是依舊使用著作權法的解釋方法。雖然刑事司法解釋并沒有采用著作權法的概念體系, 但是實踐中司法機關在處理具體案件時, 不得不使用相對明確的著作權法的定義方式來解決一些案件;另外一種路徑就是不采用著作權法的精細區分方式, 而籠統使用通過信息網絡傳播行為的概念, 其本質是在使用一個大的傳播的概念。

  實踐中兩種處理方式都在使用, 使得司法解釋與實踐產生了巨大的分歧:從司法解釋的模式來看, 在復制發行并列的時候, 不斷擴大發行的概念, 企圖使得發行能夠包含信息網絡傳播權的行為類型。但是在實踐中, 由于信息網絡傳播行為在刑法中的含義本身就不明確, 使得著作權法中具有特殊含義的信息網絡傳播行為異化為通過信息網絡的傳播, 最后演化為在網絡空間的傳播行為。由于傳播本身所具有的無限擴張性, 使得意圖處于發行行為之下的傳播行為“反噬”了發行行為, 進而不斷擴大, 包括了復制等所有行為, 成為一個無所不包的巨無霸概念。

  那么到底是司法解釋的規定有問題, 還是司法實踐走偏了?筆者認為二者均有, 但主要原因在于司法解釋, 司法解釋錯誤的設定了發行與信息網絡傳播行為的關系, 并且人為的偏離著作權法設立的概念體系, 使得本就不容易區分的兩個概念在實踐中更加混亂。而基于社會防衛的打擊沖動, 司法實踐本來就容易擴張解釋一些概念, 司法解釋偏偏使用了“傳播”這樣一個巨大的概念, 且明確告訴實務者可以不受著作權法的限制, 最終導致了這一概念在實踐中被不受限制的擴大解釋, 席卷了一系列的行為類型。從刑法規制的角度來講, 非法信息網絡傳播行為在司法實踐中的“張力”、能夠達到的規制范圍和廣度, 已經使得其具備了口袋罪的基本特征。

  四、刑法上規制非法信息網絡傳播行為困難的原因

  刑事司法實踐中對非法信息網絡傳播行為的規制混亂及口袋化適用困境, 主要是由以下兩大難題造成的:

  (一) 類型化難題

  1. 刑法是建立在類型行為基礎上的規則體系

  刑法分則條文所規定的構成要件行為是實行行為, 而實行行為是一種類型行為。[2] (P.144-145) 一般而言, 每一個罪名正是在對無數的自然行為同類要素的不斷抽象中, 找到一種本質類型, 從而形成抽象的犯罪類型。所有的法律類型, 背后都有一個生活類型, 生活類型本質上的不同, 決定了立法者不可恣意立法, 而要在此經驗基礎之上確立行為體系。刑事立法者的工作就是描述各種行為類型, 類型的確立對于法規范的形成具有決定性的意義。[3]

  刑法懲罰法的特征決定了刑法對類型化的需要尤甚于其他部門法。從罪刑法定的角度來講, 對行為人的處罰必須明確, 只有法律明文規定的行為類型才可以成為犯罪的對象, 類型不明確就會造成動輒入罪的風險, 成為國家對公民的暴政。從一般預防的角度來講, “刑法規范同時具有行為規范與裁判規范的雙重特性”[4], 只有明確告訴社會大眾何種行為是犯罪, 才能起到法律的宣示教化效果。

  因此, 刑事立法的體系, 主要是以類型化的行為來構建。最理想化的是單一的行為類型, 比如“殺人”“搶劫”等, 這也是整個刑法體系最常見的類型。對于較復雜的多個行為類型, 刑法采用了選擇罪名的方式, 其實選擇罪名依舊是多個行為類型, 只是避免罪名繁瑣的技術手段, 本質依舊是按照行為類型來定罪。當然, 如此明確的行為類型—犯罪對應式立法模式在自然犯罪中較為明確, 而到了行政犯逐漸增多的時代就必然受到挑戰, 刑法中出現了較多的概括罪名, 比如合同詐騙罪、信用卡詐騙罪等。但是為了滿足基本的類型需求, 一般會在罪狀的描述里分別詳述具體的行為類型, 有的會加上兜底條款, 比如合同詐騙罪中的“以其他方法騙取當事人財物的。”

  2. 刑事立法中侵犯著作權罪的類型化非常貧乏

  采用類型的理論來觀察我國侵犯著作權罪的立法, 會發現其類型化程度非常低, 而且與我國刑法分則的通例存在諸多不協調之處:

  首先, 刑法分則全部罪名中, 只有侵犯著作權罪采用了侵犯某種權利的立法方式, 其他罪名都是按照行為類型來劃分。侵犯某種權利一般都是在某一類罪名的層面上使用, 比如刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪。這就使得侵犯著作權罪作為一個罪名本身卻具有了一類罪名的性質, 涵蓋的范圍過大。

  其次, 侵犯著作權罪始終沒有采用區分行為類型分列罪名的立法方式。現行刑法中的侵犯著作權罪照搬了1994年全國人大常委會通過的《關于懲罰侵犯著作權的犯罪的決定》 (以下簡稱《決定》) 中的內容, 并沒有分解罪名。而早在1991年《著作權法實施條例》開始, 著作權法律體系就一直細分著作權的行為類型, 而刑法對侵犯著作權罪的立法, 從一開始而且一直都沒有借鑒這種細分行為類型的模式, 并不區分罪名。

  再次, 概括罪名的罪狀描述中也沒有細分行為類型。退一步講, 即使不具體精細化地區分罪名, 那么在概括性罪名的罪狀中盡量全面的描述行為類型也是一種通行做法, 但是侵犯著作權罪也沒有如此規定。1997年刑法典中沿用1994年《決定》的規定, 列舉的行為類型依舊為:復制、發行、出版、制作出售假冒他人署名美術作品這四類, 類型性嚴重不足, 而且沒有兜底條款。這種模式延續了將近二十五年, 至今也沒有再修改過。

  上述立法模式在模擬技術時代尚且可以應對普通的盜版犯罪, 但是到了網絡技術時代就明顯捉襟見肘, [5]以非法信息網絡傳播行為為例, 這種侵權行為類型的出現已經嚴重影響到著作權人的利益, 具有極大的社會危害性, 刑法不得不規制。但是在立法僅有復制、發行等四種行為類型的模式下, 只能擴大解釋某一種行為類型, 因此就有了《解釋一》的“突破性”解釋, 把信息網絡傳播行為解釋為發行, 從而構成侵犯著作權罪, 《解釋 (二) 》及《意見》也沿用了這種方式, 共同采用了一種“僭越”立法式的解釋來彌補正式立法的不足。但是這種應急措施依舊不能解決規則的供應短缺問題, 新的侵權類型層出不窮, 翻遍刑事立法及司法解釋體系, 能再進一步擴大解釋的就只有無所不能包的“信息網絡傳播行為”了, 因此就出現了本文實證調查部分的現象, 非法信息網絡傳播行為遠遠脫離著作權法的本來含義, 成為一個無所不包的口袋罪定罪橋梁。

  總之, 無論是整個罪名的設置還是具體罪狀的描述, 侵犯著作權罪都存在著嚴重的類型不足情形, 造成了較為嚴重的立法供應不足, 導致了司法的亂象。

  (二) 民刑銜接難題

  那么, 既然侵犯著作權罪存在著嚴重的類型不足問題, 但是著作權法已經細致區分了各種行為類型, 為何不直接借鑒著作權法的立法模式, 明確區分復制、發行等行為類型, 賦予信息網絡傳播行為特定的含義, 再對其他行為類型進行分解, 從而解決立法的供應不足問題呢?筆者認為, 這倒不是一個最壞的方案, 但是在侵犯著作權罪的刑事立法中大量移植著作權法的概念, 可能存在著以下問題:

  首先, 刑法可以不對行為類型進行極其細致的區分。民法是市民法, 服務于經濟生活, 為了適應經濟生活的多樣性, 民法可以將權利、行為等劃分的非常細致。甚至一定程度上講, 區分越細致越有利于民事主體在經濟生活中進行選擇、搭配、整合, 更有利于經濟生活的繁榮。但刑法更加側重穩定和保障, 行為類型的劃分只要達到罪刑法定原則規定的底線就可以, 沒有必要進行特別細致的區分。

  其次, 刑法不宜于建立特別龐大且過于抽象的概念體系。如果法律規制的是某一專業領域, 尤其是以此領域為經濟來源的, 譬如專業的版權轉讓協議活動, 那么建立較為專業的概念體系, 對調整主體強加主觀上“知”的義務, 是有正當性的。但是刑法是面向大眾的, 對于普通互聯網時代的潛在侵權人, 不能強加如此復雜的概念體系, 對其懲處的依據一定要簡單易掌握。有人評價刑事司法解釋錯誤的將“日常用語”用于法律之中, 導致對發行的解釋錯誤[6], 其實錯誤在于類型化的不足而非日常用語的使用, 民法可以盡可能的創造、使用具有特殊含義的詞語, 但是刑法需要盡可能的貼近日常用語, 讓大眾都能理解。

  再次, 著作權體系的頻繁修訂不利于刑法的穩定性。幾乎著作權法的每次一次修訂, 都會涉及到對著作權權利體系的劃分及內涵的重新界定, 在最新的《中華人民共和國著作權法 (修訂草案送審稿) 》中[7], 也會對著作財產權的類型進行修訂。著作權法對行為類型本身并沒有研究成熟, 形成較為固定的體系, 如果刑法全面移植著作權的概念體系, 其頻繁的變動無疑會損害刑法的穩定性。

  總之, 規制實踐中非法信息網絡傳播行為的難點就是, 刑事法律沒能進行類型化, 但是現在卻沒有以及將來還不適宜借鑒著作權法的類型。

  五、規制非法信息網絡傳播行為的具體方案

  在刑事立法供給不足及并未采用著作權法類型模式的情況下, 司法解釋既然打開了信息網絡傳播行為這樣一個“口袋”, 必然會造成實踐中的擴張, 隨著實踐中非法信息網絡傳播行為破壞力的增強, 對其如何規制已成為網絡版權保護的重大問題。進一步通過擴大解釋信息網絡傳播行為, 進而擴大解釋發行來彌補立法不足的方式已經難以為繼, 不但使得發行行為越來越具有口袋罪的特征, 并且嚴重脫離了著作權法中的類型體系, 破壞了法秩序的統一性, 這二者都違背了罪刑法定原則。侵犯著作權罪的漏洞已經無法通過解釋學來彌補, 必須考慮新的規制方案。具體而言, 可以有以下幾種選擇:一是分罪名, 將侵犯著作權罪進行分解。根據實行行為的不同, 逐項列出不同的罪名, 這樣信息網絡傳播行為就大致恢復了其在著作權法中的本來含義, 成為一種被賦予特殊內涵的獨立的行為類型被規制;二是分罪名, 但是采用選擇性罪名的方式;三是不分罪名, 直接使用一個高度概括的概念。比如直接將侵犯著作權罪規定為, 未經著作權人許可, 非法傳播 (或者用侵犯他人著作權等其他高度概括性的用語) 他人作品的, 這樣自然也就規制了非法信息網絡傳播行為;四是不分罪名, 在侵犯著作權罪下面按照概括罪名的方式, 參照著作權法的體系, 細致區分各種行為類型, 同時增加兜底條款;五是不分罪名, 但是根據行為本質的不同, 將“群”行為歸為一類, 使用類型加“群”行為或者“群”行為加“群”行為的方式。

  第一、二種方案的本質是一樣的, 核心問題在于將侵犯著作權罪的行為類型化, 精細劃分為不同的罪名。具體方法可以有兩種:其一為全面借鑒著作權法的體系, 但這種方法在前文已經論述過, 基于刑民的差異并不妥當;其二為完全另起爐灶, 重新建立一套類型體系。但這種做法不但不太現實, 且即使完成, 其創立的刑民兩套并列體系, 容易造成適用上的混亂, 削弱公民對法的可預測性, 違背罪刑法定原則。當然, 這兩種方法的前提是侵犯著作權的行為可以細分為不同的類型, 進而抽象為罪名, 但是在網絡時代下, 技術的發展使得這種行為類型區分變得不太現實, 即使是一個簡單的P2P下載行為, 要想完整地用法律對技術行為進行解析, 也是要大費周章, 難以達到理想的規制效果。因此, 技術的發展使得實行行為的界限不斷模糊, 企圖對一些行政犯繼續按照行為類型細分罪名, 在網絡時代可能已經難以為繼。

  第三種方案明顯不可取。這種立法模式與刑法類型化的思維相違背, 且直接制造了一個更大的口袋罪, 違背了刑法的基本立場。通過這種方式來規制非法信息網絡傳播行為, 明顯打擊犯罪之所得抵不過侵犯公民權利之所失。

  第四種方案是比較可行的一種方案。通過敘明罪狀的方式細致羅列侵權行為, 使得罪名具有了一定的類型性, 有助于指導實踐對口袋罪的消解。同時結合兜底條款的設計, 可以將實務中的信息網絡傳播行為進行分解, 屬于著作權法層面的歸入罪狀中的信息網絡傳播行為, 超過概念類型的則歸入兜底條款的其他情形。當然, 這種方案也存在問題, 兜底條款的存在也創造了一個口袋, 但畢竟“口徑”已經小了很多, 不失是一個可以接受的方案, 而且還保留了對未來可能存在的行為類型的規制空間。

  筆者比較認同第五種方案。通過對前四種方案的評析可以看到, 事實上的非法信息網絡傳播行為已經無法進行涇渭分明的區分, 技術的發展已經使得其內部難以區分, 呈現出一種抽象程度高于自然行為、低于類型行為、同時存在內在聯系的多行為集合體。如果強行區分, 容易造成實踐中的困惑, 刑法傳統的類型行為細分模式可能難以為繼。而“群”行為本身就是一個行為集合體的概念, 所要解決的正是對一個超出了類型行為所能涵蓋的范圍, 無法進行類型化的行為集合體的規制難題。正是在現實行為無法類型化, 但是刑法的懲罰法特點又需要對犯罪行為進行一定類型化的矛盾中, 產生了“群”行為的存在價值。

  因此, 將信息網絡傳播行為納入群行為的概念范疇, 考慮在類型之上再建立一種低于口袋罪但高于類型行為的“群”行為, 這樣既能避免口袋罪的問題, 又能解決確實無法將一些行為歸入一個類型行為的規制難題。符合這類條件的行為有兩個基本特征:一是這些行為并非一個行為類型, 但是其內部又具有千絲萬縷的聯系, 指向共同的法益;二是這些行為跟技術的聯系非常緊密, 其變化、分離又重合的步驟非常之快, 導致對其細分幾乎沒有可能, 比如傳播權相關權利的聚散離合。[8]應當在不分罪名的情況下, 對刑法上侵犯著作權的行為進行重新梳理。將類型比較完善、已經取得共識的行為, 按照類型思維確立為一類, 比如復制和發行行為;對于無法達成共識, 經常修改的行為, 比如實踐中被擴大的信息網絡傳播行為, 進行進一步的整合, 形成群行為的概念。最終使用類型加“群”行為或者“群”行為加“群”行為的方式敘明侵犯著作權罪的罪狀, 不失是一個比較合理的解決方案。而且從未來立法的趨勢來看, 隨著技術的進一步發展, 實行行為的界限會愈加模糊, 這種規制方案在我國對于技術立法“宜粗不宜細的立法更新思路”下[9], 其價值將進一步凸顯。

  參考文獻

  [1]何懷文.中國著作權法——判例綜述與規范解釋[M].北京:北京大學出版社, 2016.
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  注釋

  1 考慮到通過信息網絡傳播行為容易聯想到其自然含義, 因此筆者統一使用信息網絡傳播行為。

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