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政府與社會資本合作下經濟法對公私權益的保護

時間:2019-05-30 11:24作者:曼切
本文導讀:這是一篇關于政府與社會資本合作下經濟法對公私權益的保護的文章,當前針對政府與社會資本合作的相關法律法規制度層次較低, 且不同規范間重復與矛盾的地方較多, 使政府與社會企業間的權益矛盾較為明顯, 最終損害了公眾服務的質量和效果。

  摘    要: 本著利益共贏和風險共擔的精神, 政府與社會資本的合作使公眾獲得更優質服務的可能性變得更高。當前針對政府與社會資本合作的相關法律法規制度層次較低, 且不同規范間重復與矛盾的地方較多, 使政府與社會企業間的權益矛盾較為明顯, 最終損害了公眾服務的質量和效果。首先對當前政府與社會資本合作視閾下公私權益分配現狀進行了論述, 其次分析了公私之間存在的矛盾及其原因, 最后提出了以經濟法協調資本合作中政府與社會企業利益的策略。

  關鍵詞: 政府與社會資本合作; 經濟法; 公私權益;

  Abstract: Under the principle of mutual benefit and risk sharing, government and social capital cooperation usually can provide better social services for the public. But the relevant laws and regulations concerning with the cooperation are in a lower level of system and are not complete.There are even many repetitions and contradictions among different norms. This makes the conflicts more evident of the rights and interests between government and social enterprises, and ultimately damages the quality and effect of public services. This study first discusses the current situation of public and private rights and interests distribution from perspective of government and social capital cooperation, and then gives further analysis on conflicts between them and the related causes. Eventually, it puts forward a new strategy in framework of economic law to coordinate the rights and interests in the cooperation of government and social capital.

  Keyword: government and social capital cooperation; economic law; public and private rights and interests;

  2014年國務院發布《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》, 同年發布《政府和社會資本合作模式操作指南 (試行) 》, 2015年六部委聯合發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。一系列指導性政策的出臺顯示出國家對政府與社會資本合作的激勵意圖。然而, 在實際經營過程中, 公私資本合作時往往面臨著權利與義務難以協調平衡的困境, 公私之間矛盾和沖突普遍存在。一方面, 這些矛盾使公共部門沒能達成節省成本、降低財政壓力的合作目的;另一方面, 這些矛盾也沒能很好地為私營部門提供更多收益的渠道。當前在公私資本合作時多依照民法進行談判和協商, 但是公私雙方都努力將風險和責任推卸給對方承擔, 導致久拖無果且成本甚高, 這就使權利義務合理配置這個原本作為化解公私權益矛盾的主要工具再難以發揮作用。綜合以上原因, 通過經濟法來實現這一目的就是十分具有必要性和實際意義的課題。

政府與社會資本合作下經濟法對公私權益的保護

  一、政府與社會資本合作視閾下公私權益分配分析

  本研究中合作的兩個主體分別為政府 (公共部門) 與社會 (社會企業) 。分別從合作關系中的兩個主體的角度對公私權益分配進行分析, 會對整體公私權益分配形成更為客觀和清晰的了解。

  (一) 政府與社會資本合作視閾下政府的權利與義務

  在資本合作關系中, 本文所提及的政府不僅包括政府機構、公共部門, 而且包含政府的授權機構。

  1.政府在合作關系中的角色定位

  在資本合作關系定位中, 政府充當的角色是多方面的:既與社會企業構成資本合作關系, 也代表著公共利益, 同時還可能是合作項目的監督者和管理者。作為社會企業的合作者, 政府應享有合作關系中的既定利益;作為公共利益的代表, 政府擁有一定程度的行政特權;作為合作項目的監督者和管理者, 政府擁有向社會企業授予或 (和) 收回特許經營權的權利, 也擁有強制社會企業履行契約的權利[1]。

  2.政府在合作關系中的具體權利

  在資本合作執行過程中, 政府主要擁有以下幾個方面的權利:

  其一, 政府擁有行政特權。行政特權是指政府作為行政主體, 在簽署和執行行政合同的過程中, 依據法律要求, 為維護公共利益而行使的強制性的權力。這種類型的合同中, 所涉及雙方當事人的權利和義務, 區別于普通的民事合同, 所以這種權力擁有的特性表現為單向性。在具有行政特權時, 可以單方面調整合同內容, 在緊急情況下具有單方面的合同變更權和解除權[2]。

  其二, 政府具有制定合作項目或相關領域執行標準和技術標準的權利。由于政府具有公信力和普通社會企業不具備的社會資源調動能力, 因此由政府來制定合作項目或相關領域執行標準和技術標準是比較適合的。

  其三, 政府擁有監督社會企業的權利。首先, 在合作項目的準備階段, 政府擁有審核社會企業提供履約擔保及其資料的權利;其次, 在合作項目的運行階段, 政府擁有審核社會企業申請調節基礎設施及公用事業的相關服務費價格是否通過的權利;再次, 在合作項目的實施階段, 政府可以根據實際情況調節服務費的收取范圍和收取時間, 但也應公布調節服務費的原因;最后, 政府在合作項目實施的各個階段擁有對該項目準備、設計、運行、維護、預后的知情權、場地出入權、檢察權和監督權[3]。

  3.政府在合作關系中的具體義務

  在資本合作執行過程中, 政府主要擁有以下幾個方面的義務:

  其一, 在合作項目的準備階段, 政府具有向社會企業提供辦理合作手續相關協助的義務, 同時有義務向社會企業提供合作項目所需土地的義務或相關協助。

  其二, 在合作項目的運行階段, 政府雖然具有知情權、場地出入權、檢察權和監督權, 卻不能因具有相關權利而影響合作社會企業的內部經營。

  其三, 在合作項目的移交階段, 政府應回購項目的剩余資產并應積極協助社會企業辦理資產移交的手續。

  其四, 當政府及下屬部門因濫用行政特權影響社會企業正常的經營管理并造成經濟損失時, 有義務對社會企業進行經濟賠償。

  (二) 政府與社會資本合作視閾下社會企業的權利與義務

  本研究中所提及的社會企業是指社會資本方, 即不包括國有企業在內的具有法人資格的企業, 如民營企業、外資企業等。

  1.社會企業在合作關系中的具體權利

  在資本合作執行過程中, 社會企業主要擁有以下幾個方面的權利:

  其一, 社會企業享有與政府進行資本項目合作的特許經營權, 該特許經營權具有專有性和長期有效性。

  其二, 在資本合作項目的建設階段, 社會企業對該項目所需特定土地擁有獨立的占有權和獨立的使用權。

  其三, 在資本合作項目的運行階段, 社會企業擁有根據協議價格收取基礎設施及公用事業服務費的權利, 并有權根據市場狀況向合作的政府機構申請對這兩種費用進行調整。

  其四, 社會企業有權對政府行使的行政特權進行監督并提出異議, 有權要求政府在規定時間內對異議進行答復。如果政府的確因行使行政特權對社會企業的利益造成了損害, 則有權要求政府進行相應的賠償。

  2.社會企業在合作關系中的具體義務

  在資本合作執行過程中, 社會企業主要擁有以下幾個方面的義務:

  在資本合作項目的建設階段, 首先, 社會企業有按照協議中已經約定的用途和方式使用土地的義務。也就是說在沒有得到有關政府批準的前提下, 社會企業不得改變土地的用途和使用方式, 不能將政府劃撥的土地用于非資本合作項目的任何其他用途, 更不可以在協議之外轉讓或轉租該特殊用地。其次, 社會企業有義務按照相關技術標準來完成資本合作項目的前期設計和中期建設工作;確保合作項目中的所有員工都具有相關法律規定的專業資質;保證項目的完成質量;保證項目進度和完工時間。如因社會企業原因造成項目質量未達標準時, 需及時采取補救措施, 并承擔補救費用和賠付因質量原因造成的損失。當因社會企業原因造成項目延期, 導致項目面臨損失時, 則需支付違約金[4]。

  在資本合作項目的運行階段, 社會企業應按照協議規定的標準對基礎設施進行維護, 同時定期向相關政府部門提交基礎設施及公共事業經營狀況報告。需要注意的是, 在運行階段內社會企業的股權受到協議限制, 因此不能出讓和轉贈。

  在資本合作項目的移交階段, 社會企業有保證項目中的基礎設施保持應有的質量和性能的義務, 也有保證公用事業處于正常運轉狀態, 并同時提供具有法律效應的質量報告及運行過程性文件的義務。社會企業還有義務向政府移交基礎設施及公用事業的相關權利、知識產權等[5]。

  從對公私權利義務歸屬狀況的分析來看, 政府為保障公共事業及利益的實現而擁有較多的權利, 與之相對的是社會企業作為資本合作項目中服務的直接提供者需要履行更多的義務, 且權利受限。由于雙方的權利及義務不對等, 因此公私雙方很容易產生權益矛盾。

  二、政府與社會資本合作視閾下公私權益的矛盾分析

  在政府與社會資本合作時, 權利及義務的不對等使雙方很容易產生權益矛盾, 分析這些矛盾及矛盾的由來有助于我們抓住事物的本質, 從而應用經濟法原則來協調雙方利益關系, 達到化解矛盾的最終目的。

  (一) 公私利益最大化之間的矛盾

  在政府與社會資本合作的過程中, 兩個主體的利益追求不同:一方面, 政府代表的是社會公眾, 追求公眾利益。如實現公共事業服務的價格合理穩定、公共設施的普及和安全等。另一方面, 社會企業是營利性組織, 追求投資的回報率和企業利益。由于雙方謀求利益的方向不同、目標各異, 因此注定存在矛盾。這種矛盾具體表現形式為:政府對社會企業資本利益的約束以及社會企業利益對公共利益的損害。

  1.政府對社會企業資本利益的約束

  其一, 公共服務普及性與社會企業投資區域的約束。政府在進行社會服務時, 會對區域內所有公眾提供同等質量的公共基礎設施及服務內容。而社會企業為了獲得更高的投入產出比會傾向于在高回報率區域投入更多的服務和更優質的公共基礎設施, 在低回報率區域的投入較少, 通常質量也難以保證。如公共交通領域的社會企業更傾向于在人口密度較大的區域進行投資, 同時盡量減少或完全不在人口密度較小的區域投入資金。為了避免這種情況的發生, 政府必須以行政命令或契約的形式, 強制社會企業在規定的地域范圍里, 為區域內所有社會公眾提供與普及性的公共服務質量相同的服務設施和內容。

  其二, 公共服務項目本身的性質并不是以利潤最大化為目標的, 這與社會企業的經營目的產生矛盾。在現實中, 社會企業為了獲得最大化的利潤, 往往將自身在建設、經營中獲得的排他地位作為獲得更大利益的方便途徑, 如壓縮成本、提高收費價格、擴大經營領域等。如玻利維亞Cochabamba市的自來水外包企業以運營成本升高為由提高水價, 導致大規模抗議, 最終政府取消了該企業的承包權[6]。可見在進行資本合作時, 政府與社會資本之間因利潤的分歧具有天生的矛盾。

  其三, 公共服務項目的特殊屬性決定社會企業在達成項目契約后不能隨意退出服務項目。基礎設施與公共服務以滿足社會公眾的需求為目的, 如果達成項目契約后的社會企業隨意退出, 則會對社會公眾需求造成巨大的損失。

  2.社會企業利益對公共利益的損害

  其一, 政府對公共服務承擔著最終的責任, 當政府與社會企業簽署的協議在民法層面上具有不完全性的情況下, 社會企業有要求政府提高合作項目資本投入或通過其他形式降低自身經營風險的可能。

  其二, 與社會企業相比, 政府往往缺乏經營項目的經驗, 在信息獲取等方面處于劣勢地位。因此政府容易受到社會企業的信息綁架, 從而在缺乏信息支持的狀況下發生不利于社會公眾的行為。

  其三, 某些社會企業可能為了降低成本、提高效益而不嚴格遵守項目相關質量標準、降低服務質量和減少內容, 導致對社會公眾利益的損害。

  政府對社會企業資本利益的約束和社會企業利益對公共利益的損害是天然存在的矛盾。但需要注意的是, 一方面, 我國的經濟法存在的根本原因之一, 是為了維護社會公共利益;另一方面, 謀求利潤最大化是企業的本質追求, 如果強行抑制這種追求反而會危害社會公眾利益[7]。而保護私人資本利益最大化也是經濟法維護社會整體經濟發展的重要途徑。因此, 協調和平衡社會公眾利益和社會資本之間的沖突是經濟法的一項重要任務和功能。

  (二) 公權力與私權利之間的矛盾

  一方面, 社會企業依法享有自由進行經濟活動的發展權;另一方面, 政府有維護公共利益的責任, 因此必將對社會企業進行管理和監督。這就形成了公私權利之間的矛盾。

  從政府具有公權力的角度來看:政府擁有獨特的行政身份, 對資本合作項目的關注是宏觀層面的, 對項目的管理也是從公眾角度出發的。因此, 政府在處理資本合作項目中出現的問題時扮演著更主動的角色, 也承擔著更艱巨的責任。這使得政府與社會企業進行資本合作時在權利分配上更占優勢。但是, 如果公權力過大過多, 則必然會傷害社會企業參與合作的熱情。針對這一情況, 六部委出臺了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》, 但對政府行政特權的限制性規定較少, 無法起到平衡雙方權利的作用。

  從社會企業具有私權利的角度來看:社會企業渴望與政府在平等地位的基礎上進行資本合作, 擁有更大的自由發展權和特許經營自主權。實際上, 《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》雖然提出政府具有保護特許經營者合法權益的義務, 但是該條款過于籠統, 缺乏實際操作性。使少數政府部門有隙可乘, 借公共利益之名損害進行資本合作社會企業的利益, 最終損害的卻是公眾利益。

  (三) 公共利益與壟斷利益之間的矛盾

  政府與社會資本合作項目具有公益性, 傳統模式下只有政府才能夠進行相關項目的建設和經營。隨著新模式的推廣, 社會資本進入該領域, 公眾服務得到更多的資本注入。但是, 社會企業很可能利用資本對市場實施壟斷行為, 從而破壞了社會企業在與政府的合作項目中所享有的具有唯一性質的保護條款。特別是在項目進入經營階段后, 垂直一體的管理模式更為社會企業實施壟斷提供了便利的條件[8]。如果發生社會企業為尋求利益最大化而壟斷市場的情況, 不但會擾亂公眾服務市場秩序, 更會發生從改革前政府壟斷到將來社會企業壟斷的后果, 這與政府和社會資本合作的初衷是相違背的。

  (四) 公私矛盾的產生原因分析

  通過前文的分析, 我們發現政府與社會資本合作中公私權益分配矛盾的根本原因就在于以下兩個方面:

  1.合作主體的根本目標不一致

  前文提到, 在資本合作中政府追求的是公眾福利的最大化, 而社會企業追求的是自身利潤的最大化。兩者目標的不一致導致政府會盡量壓縮投入成本、降低服務價格、提高基礎建設及服務質量;而社會企業為獲得更高的資產投入—回報比例, 則傾向于減少投入成本、降低服務質量、提高服務價格。可見在資本合作中, 合作主體目標的不一致是公私矛盾的根本原因。

  2.政府擔任角色的多重性

  在資本合作中, 政府、社會企業與社會公眾之間形成了復雜的三重契約關系:政府與社會企業達成顯性的契約關系;政府與社會公眾形成內在的契約關系;社會企業與公眾形成實際運行的契約關系[9]。在這樣的多重契約關系中, 政府的角色是復雜而多樣的。

  第一種身份:在與社會企業達成顯性的契約關系中, 既是與社會企業合作協議的簽訂者, 也是公共服務的購買人, 還是公私資本合作的構建人;

  第二種身份:在與社會公眾形成內在的契約關系中, 政府是社會公眾的代表, 也是向社會公眾提供公眾服務的最終負責方, 還是社會公平與公眾的維護者;

  第三種身份:在社會企業與公眾形成實際運行的契約關系中, 政府是社會企業實施公眾服務的監督者。

  在第一種身份中, 政府存在利用制定規則的便利條件和協議簽訂主導者的身份, 將義務和可能發生的責任推卸給社會企業的可能;在第二種身份中, 如果與社會企業合作產生矛盾, 政府存在向社會企業推卸責任的可能;在第三種身份中, 作為監督者的政府存在濫用身份侵害社會企業權益的可能。

  由此可見, 在多重身份下的政府既是“運動員”又是“裁判員”, 職能、責任、權利一肩扛。這是公私資本合作模式下產生沖突的重要原因。

  三、政府與社會資本合作視閾下經濟法對公私權益協調功能的發揮策略

  (一) 成熟國家及地區在政府與社會資本合作中協調公司權益的經驗

  很多發達國家都采取政府與社會資本合作的方式來構建公眾服務體系, 其中很多成熟的做法值得我們學習和借鑒。英國建立了以《公共采購法》為核心的法律體系, 將財政部《政策實施細則》《公共采購法》及《標準化合同》作為相關實施準則, 形成既含核心法又具可操作法律規則的法律體系[10]。英國在風險分擔方面所采取的法律策略是風險評估, 所以無論是政府亦或是社會資本都有可能成為風險預測和控制的一方, 以此來提升對風險的整體預防能力和掌控能力。作為典型的普通法系國家, 加拿大聯邦政府制定了政府與社會企業資本合作的相關法規, 強調政府與社會權益與風險的平衡, 即承擔更多責任的一方也享有更大的利益。

  從以上經驗中我們可以發現, 這些國家及地區都建立了較為完善的法律法規制度, 以明確的機構進行管理, 在操作性很強的法律條款下協調公私雙方權益產生的矛盾。

  (二) 經濟法對公司權益協調功能的發揮策略

  1.政府與社會企業協議的經濟法屬性

  如果將資本合作協議定義為私法, 那么就是將協議簽訂的雙方主體作為平等的民事身份, 而沒有將政府作為管理者。這樣就會忽視政府的行政特權和以公眾利益為目標的特定身份。如果將資本合作協議定義為公法, 那么就是強調政府享有的行政特權和其公共利益維護者的身份, 但是同時會將協議的兩個主體置于不平等的法律地位。這兩種方式都有所欠缺。資本合作協議的雙方是國家行政部門與社會企業, 分別代表著公權力和私權力, 這兩種權力融合的產物[11], 在一定程度上, 與經濟法所保護的權益具有內在的一致性, 因此具有經濟法的屬性。

  2. 經濟法協調公私權益矛盾的理念

  現代經濟法處理社會關系的基本指導原則是平衡協調原則, 這種原則的目的就是為了最大程度地減少因個人對利益的最大化追求而產生的矛盾。因此在協調公私權益矛盾時, 也應將《經濟法》的這一原則貫穿始終。協調公私權益矛盾的過程中, 經濟法應遵循以下理念:

  第一, 將公眾利益作為政府與社會資本合作項目的核心利益。政府與社會資本合作項目的初始目的是維護公眾利益, 必須本著這個目的才能運行好項目, 使項目始終保持應有的發展方向。

  第二, 應保障社會企業的合法權益不受侵害。資本合作項目的價值是多元化的, 不僅包括為公眾提供良好的服務, 同時也應包含保障社會企業穩定的利益回報。只有在社會企業獲得合理利益的情況下, 才能激勵其積極建設合作項目, 才能實現高質量的公眾服務。

  在經濟法理念下協調政府與社會企業資本合作之間的利益矛盾, 可以體現出對兩個主體不同價值目標的包容和尊重[12]。將以公眾利益作為核心、同時兼顧社會企業合法權利作為協調理念, 體現出經濟法作為社會本位法的以公為主、公私兼顧的特性。以平衡協調原則來調整公私雙方在價值目標上的天然差異, 向社會整體目標和個體目標統一的方向發展[13]。

  3.經濟法對公眾利益的保護

  應通過以下四個方面實現對公眾利益的保護:

  其一, 合理配置公私雙方的權利和義務。首先, 應保留政府在資本合作中一定程度的行政特權。例如保留政府以公眾實際利益調整協議內容的權力、使用費率設置權、運營階段的檢查監督權、緊急狀況下單方變更和解除合同的權力、享有剩余控制權等。在享有權利的同時, 政府應承擔保障社會企業建設、經營符合公眾利益的義務, 在社會企業無法履行合同為公眾進行服務時承當相應的補充責任。其次, 社會企業具有承擔相應義務的責任, 例如為合作項目提供穩定的服務價格和普遍持續性的服務, 保證合作項目的所有信息公開化, 保障在項目經營中符合相關法律規定等。

  其二, 通過咨詢機構解決信息不對稱的問題, 降低社會企業對政府信息綁架的風險。在項目建立前和運營階段, 由專業咨詢機構對公私利益及可能面對的矛盾、風險進行全面評估, 降低由信息不對稱造成的決策失誤和制度漏洞的可能性。在實施資本合作項目時, 如果遭遇與權益相關的協議修改, 則需該機構的核準。在程序上則應采取表決方式, 表決成員必須澄清與該項目無利害關系并對表決承擔法律責任。

  其三, 協調公私之間的收益。參考“收益帶系統”的方式, 隨合作項目收益的提高來增加政府的收益比率, 這樣既保障了社會企業收益的穩定性, 也實際上增加了政府的整體收入, 還避免了社會企業收益過高而侵害公眾利益。通過這種方式協調政府與社會企業之間的利益平衡。

  其四, 建立更為合理的競爭機制。經濟法鼓勵合理的市場競爭, 在資本合作項目中也應體現這一原則。將社會企業選擇、建設、運行和維護等不同階段都引入競爭機制, 提高合作項目的靈活性和合理性, 避免壟斷發生。

  4.經濟法對社會企業合法權益的保護

  應通過以下四個方面實現對社會企業合法權益的保護:

  其一, 保護社會企業的投資回報。首先, 根據項目所在行業的平均收益率制定社會企業的投資回報率, 且應略低于該平均水平 (公益性決定) , 但應適當給予特定優惠或 (和) 政府補貼。其次, 政府應與社會企業公平分擔價格風險, 將風險分配給對風險更具控制能力的一方和更具預測能力的一方。最后, 應合理判斷市場變化并進行責任分擔。根據貢獻和對風險的控制來公平劃分利益。如市場變化是政府政策或行為引起的, 則由政府承擔責任;如服務質量、設計不達標等, 則由社會企業承擔責任。

  其二, 約束政府的行政特權。為防止政府濫用行政特權損害社會企業的合法權益, 就必須運用經濟法律手段予以約束。在行使行政特權的時候政府必須通過正當的法律程序:在協議中明確限定政府行政特權的范圍、行使程序, 建立行政特權的權力清單, 防止由濫用權力造成的權力越位、權力尋租等危害社會企業利益的狀況;在變更或解除與社會企業的合作時, 必須履行先行告知義務且說明理由, 必要時還要進行聽證程序;在制裁社會企業時, 則應依法提供詳細理由和法律依據的書面決定書。

  其三, 在產生糾紛時開展對社會企業的救濟。當政府與社會企業發生利益矛盾糾紛時, 應根據糾紛的產生原因合理找到救濟途徑。如因政府監管的單方行為導致糾紛時, 應歸行政訴訟管轄;如發生政府違約或風險分擔爭議等情況, 應歸民事訴訟管轄。

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